La primera referencia jurídica en la democracia española que regula la propaganda en televisión la encontramos en un decreto que acompaña al Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales. En España había entonces dos canales públicos de televisión y era necesario establecer unas pautas para la difusión de propaganda en periodo electoral. Había que atender a las demandas de los 36 partidos políticos que concurrían (Cruz, 1993:125-6), conscientes ya de la gran importancia que tenían la televisión en las campañas electorales en otros países. El artículo 40 del Decreto-Ley 20/1977 ya avanzaba, en su punto primero, que «las asociaciones, federaciones, coaliciones y agrupaciones tendrán derecho al uso gratuito de espacios en la televisión, radio y prensa de titularidad públicas». Si bien en el año 1977 ya existían en España diversas emisoras de radio y publicaciones de carácter privado, no hace el decreto mención a la posibilidad de contratar espacios de publicidad en estos medios.

Como se mencionó en el apartado II de este estudio, la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General, de 19 de junio (17), fue aprobada durante el primer gobierno del PSOE, que os tentaba la mayoría absoluta en ambas Cámaras y tras intensas sesiones parlamentarias. La ley (18) está compuesta por seis títulos. El capítulo sexto del título primero, sobre Disposiciones Comunes para las Elecciones por Sufragio Universal Directo, hace referencia, en las secciones quinta y sexta a la ‘Propaganda y actos de campaña electoral’ y a la ‘Utilización de medios de comunicación de titularidad pública para la campaña electoral’ respectivamente.

Se trata de 14 artículos –de 227 que compone la ley– dedicados por completo a regular la utilización de la propaganda y el papel de los medios de comunicación públicos en el periodo electoral (19). Esta ley encuentra su precedente en la mayor parte de su articulado en el Real Decreto ley 20/1977 sobre Normas electorales, de 18 de marzo desarrollado por el Real Decreto 967/1977, de 3 de mayo.

Veamos con detenimiento las consideraciones de la ley respecto a la propaganda difundida por televisión.

• En el artículo 58.2 encontramos la primera referencia implícita a la propaganda. «Las candidaturas tienen igualmente derecho a contratar la inserción de publicidad en emisoras de radio y en cualquier otro medio de difusión privado (sic), sin que pueda producirse tampoco discriminación alguna a este respeto». El tipo de «discriminación» al que se refiere queda recogido en el punto uno del mismo artículo: «(…) en cuanto a inclusión, tarifas y ubicación (…)». Por tanto, el precio que pagan los partidos por la inclusión de publicidad electoral en cadenas de radio y publicaciones privadas debe ser el mismo que el aplicado por estas empresas de medios de comunicación a la publicidad convencional.

Resulta curiosa la redacción en este artículo, cuando se refiere a la inserción de propaganda «en emisoras de radio y en cualquier otro medio de difusión privado». De esta redacción cabe deducir que, cuando se refieren a las emisoras de radio, los legisladores podrían haber pensado en emisoras tanto públicas como privadas, puesto que no especifica, y el añadido «cualquier otro medio de difusión privado» no sólo no matiza la referencia a las emisoras de radio, sino que abre las puertas a la contratación de propaganda en otros medios.

Bien es cierto que, en España, en el año en el que se aprueba esta ley (1985) solamente existían dos canales de televisión, de titularidad pública –Televisión Española 1 y 2– aunque sí varias emisoras de radio privadas, además de las dos cadenas de radio estatal (Radio Nacional de España y Radio Cadena Española). Quizá por ello, y porque la sección sexta de esta ley se refiere a la utilización de los medios de comunicación de titularidad pública, habrá que deducir que el punto al que nos referimos haga alusión solamente a los medios privados de radio y de prensa (por entonces ya no existía prensa de titularidad pública), si bien la redacción no parece del todo correcta (20).

• El punto tercero del artículo 58 recoge que «las tarifas para la publicidad electoral no serán superiores a las vigentes para la publicidad comercial».

• Finalmente, el último punto de este artículo (58.4) especifica la obligatoriedad de que todo espacio de propaganda debe hacer constar «expresamente» su condición (21).

• El artículo 60.1 prohíbe la contratación de espacios de publicidad electoral en los medios de comunicación de titularidad pública. Con la pretensión de facilitar a todos los partidos políticos el acceso de los medios de comunicación públicos independientemente de sus recursos y, sobre todo, partiendo de la filosofía de los medios de comunicación pública como «servicio público» (22), se prohíbe la contratación de espacios de propaganda en estos medios y se garantiza el «derecho a espacios gratuitos de propaganda en las emisoras de televisión y de radio de titularidad pública» (art. 60.2) a los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones que concurran a las elecciones. Este derecho es extensible a las cadenas de televisión autonómicas (dependientes del Gobierno de la Comunidad Autónoma) y también a los quince centros territoriales de TVE.

Respecto a lo que subyace en este artículo se han producido diversas interpretaciones. A la investigadora Margarita Soler parece resultarle una medida positiva ya que de esta manera «se evita (sic) […] las desigualdades que por causas económicas pudieran darse entre las candidaturas concurrentes […]» (Soler, 2001:125). A nosotros nos parece también una decisión acertada pero siempre que se limite a los medios de titularidad pública por su compromiso estatutario con los principios de igualdad, pluralidad e imparcialidad. Nos resulta más dudosa la decisión del legislador cuando también se pretende trasladar el mismo criterio a los medios privados impidiendo a los partidos que puedan contratar y a las empresas de televisión privadas que sus espacios puedan ser contratados. Más que velar por la igualdad de oportunidades de todos los partidos, este prohibicionismo, que será aún mayor con la Ley 2/1988, de 3 de mayo (23) (que impide la contratación de propaganda electoral en las cadenas de televisión privadas) y con la Ley Orgánica 14/1995, de 22 de diciembre24 (que impide la contratación de publicidad electoral en emisoras de televisión local por onda terrestre) puede dar la sensación de pretensión de control además de inmiscuirse indirectamente en la potestad del partido político para emplear sus recursos económicos en lo que estime oportuno. Desde luego, la propaganda en periodo electoral supone uno de los gastos más importantes de los partidos durante la campaña (pero también el resto del año) y esta prohibición en la contratación de espacios en las televisiones privadas resulta, a todas luces, más que cuestionable.

Referente a este artículo, conviene aclarar que, a diferencia de lo que mantienen algunos autores (Contreras, 1990: 97 y 158; Canel, 1999: 66), la legislación española no prohíbe la publicidad electoral, sino la contratación de publicidad electoral, matiz que consideramos de extraordinaria importancia para situar la cuestión en el punto correcto y, sobre todo, en el momento de establecer una comparativa con otros países (25).

• El artículo 61 especifica que «la distribución de espacios gratuitos para propaganda electoral se hace atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes» (26). Se aplica por tanto un criterio de proporcionalidad directa entre los votos conseguidos en las elecciones generales anteriores y el tiempo disponible para difundir propaganda en los medios públicos en las elecciones a las que se concurre. Consideramos que se trata de un criterio más acertado que el de adjudicar los tiempos con arreglo al número de escaños para acercarse más a la idea de igualdad que subyace en el espíritu de la ley.

• Respecto al reparto de tiempo del que disponen quienes concurren a las elecciones, el artículo 64 otorga los siguientes tiempos:
  • Diez minutos para los partidos, federaciones y coaliciones que no concurrieron o no obtuvieron representación en las anteriores elecciones equivalentes». Aunque no se especifica, se entiende que se refiere al total disponible durante los quince días que dura la campaña (27).
  • Quince minutos para los partidos, federaciones y coaliciones que, habiendo obtenido representación en las anteriores elecciones equivalentes, no hubieran alcanzado el 5 por 100 del total de votos válidos emitidos en el territorio nacional o, en su caso, en las circunscripciones a que hace referencia el artículo 62″ (28). También se conceden 15 minutos a los partidos, federaciones o coaliciones que obtuvieron el 20 por 100 de los votos emitidos en el ámbito de una Comunidad Autónoma (29).
  • Treinta minutos para los partidos, federaciones y coaliciones que, habiendo obtenido representación en las anteriores elecciones equivalentes, hubieran alcanzado entre el 5 y el 20 por 100 del total de votos a que se hace referencia en el apartado b)» (30).
  • Cuarenta y cinco minutos para los partidos, federaciones y coaliciones que, habiendo obtenido representación en las anteriores elecciones equivalentes, hubieran alcanzado, al menos, un 20 por 100 del total de votos a que hace referencia el apartado b)». En este punto se suscita otro problema de redacción. Si el punto c) se refiere a un número de votos entre el 5 y el 20, puede darse la circunstancia de que un partido alcance el 20 por ciento en cuyo caso no queda claro si dispondría de treinta o de cuarenta y cinco minutos por cuanto el punto d) recoge «al menos» un 20 por ciento. No ocurre lo mismo con la franja comprendida entre los quince y treinta minutos ya que, en el primer caso se trata del tiempo destinado a quienes «no hubieran alcanzado el 5 por 100», y el segundo, a quienes «hubieran alcanzado entre el 5 (…)». Teniendo en cuenta lo contenido en el punto d) debería referirse a un número de votos de, al menos, 21 por 100, por tanto, que los porcentajes «5 y 20» se encuentran incluidos en el punto c). Entendemos que están incluidos porque entre el punto b) y el c) la diferencia está clara y el 5 por 100 en este punto se encuentra incluido, a tenor de lo que recoge el punto anterior.

• El derecho a los tiempos de emisión gratuita enumerados en el apartado anterior sólo corresponde a aquellos partidos, federaciones o coaliciones que presenten candidaturas en más del 75 por 100 de las circunscripciones comprendidas en el ámbito de difusión o, en su caso, de programación del medio correspondiente».

• El punto tercero concede quince minutos de emisión a aquellos partidos que no cumpliendo el requisito del punto anterior sí hubieran obtenido en las anteriores elecciones equivalentes el 20 por 100 de los votos emitidos en el ámbito de una Comunidad Autónoma en condiciones horarias similares a las que se acuerden para las emisiones de los partidos, federaciones y colaciones a que se refiere el apartado 1.d) del artículo 64. En ese caso la emisión se circunscribirá al ámbito territorial de dicha Comunidad. Aclara también que este derecho no es acumulable al que prevé el apartado anterior.

• También tienen derecho a diez minutos de publicidad gratuita (art. 64.4) aquellas agrupaciones de electores que se federen para realizar propaganda, siempre que presenten candidaturas en más del 75 por 100 de las circunscripciones comprendidas en el ámbito de difusión o de programación del medio correspondiente (31).

Nos parece que esta distribución de tiempos en primer lugar contradice la igualdad de oportunidades para aquellos partidos, coaliciones, federaciones o asociaciones que intentan concurrir a unas elecciones ya que, en realidad, se permite la inclusión de publicidad electoral en la televisión pública de todos los partidos pero en una clara desigualdad en lo que el tiempo de difusión se refiere; en segundo lugar, al seguir el sistema de número de votos alcanzados en las anteriores elecciones para el reparto de tiempos, perpetúa la preeminencia injustificada de los dos partidos mayoritarios (PP y PSOE) que, con un sistema de reparto de escaños que facilita la mayoría absoluta, son los únicos que desde la aprobación de la LOREG han disfrutado del mayor tiempo de difusión de publicidad electoral y de las mejores franjas horarias para su difusión. Coincidimos en este sentido con José Luis Ruíz-Navarro, para quien a la hora de elaborar la Ley se ha tenido «más en cuenta los intereses de los partidos que ofrecer al electorado la posibilidad de obtener una completa y amplia información a través de las emisiones electorales» (Cazorla, 1996: 567).

El artículo 65.1 recoge que es la Junta Electoral Central, a propuesta de una Comisión de Radio y Televisión quien tiene la autoridad para distribuir los espacios gratuitos de propaganda electoral en los medios públicos de comunicación. Esta Comisión, cuyo presidente es elegido por la Junta Electoral Central, está integrada por un representante de cada partido, federación o coalición que, concurriendo a las elecciones convocadas, cuente con representación en el Congreso de los Diputados (32). Estos representantes, como recoge el artículo 65.3, votarán ponderadamente de acuerdo con la composición de la Cámara (33).

Respecto a los tiempos de que disponen los partidos que concurran a las elecciones generales en las televisiones autonómicas, así como en las programaciones regionales y locales de TVE, el artículo 65.5 recoge que la JEC puede delegar en las Juntas Electorales Provinciales la función de reparto. Para ello se constituirá en la Comunidad Autónoma una Comisión de radio y televisión para cuya composición se tendrá en cuenta la representación parlamentaria en el Congreso de los Diputados del ámbito de esa comunidad (34).

El artículo 66 recoge una declaración de principios: «El respeto al pluralismo político y social, así como la neutralidad informativa de los medios de comunicación de titularidad pública en periodo electoral, serán garantizados por la organización de dichos medios y su control previstos en las Leyes». Este precepto se refiere exclusivamente al tratamiento informativo ofrecido por los medios de comunicación, pero no afecta a la propaganda política difundida por los partidos. Ni la Junta Electoral Central ni la Comisión de Radio y Televisión controlan el contenido ni ejercen supervisión alguna sobre los mensajes de los spots.

Finalmente, el artículo 67 se refiere al sistema relativo al momento y orden de emisión de los espacios de propaganda electoral. Para este particular, la ley estipula que «la Junta Electoral competente tendrá en cuenta las preferencias de los partidos (…) en función del número de votos que obtuvieron en las anteriores elecciones equivalentes». Aunque puede parecer un gesto de los legisladores, no se trata más que de eso, un gesto, ya que las decisiones finales que adopta la Junta Electoral Central son tomadas por los miembros que la componen, que votan «ponderadamente de acuerdo con la composición de la Cámara» (art. 65.3). Es decir, prevaleciendo el número de escaños y no el de votos. Por tanto, cuando un partido ostenta la mayoría absoluta, controla la JEC. Las ‘preferencias’ se refieren a los días y las horas en los que los spots son difundidos. La principal discusión tiene lugar entre los dos partidos mayoritarios para determinar qué anuncio cerrará la campaña tras el informativo de la noche. La ley no dice nada respecto al número de anuncios que puede realizar cada formación que disponga de espacios gratuitos ni tampoco del tiempo que deben durar, siempre y cuando no sobrepase el estipulado para cada una. Se entiende, por tanto, que el número de spots que se pueden difundir sólo está limitado por el tiempo disponible. Nuevamente, la LOREG favorece injustificadamente a las grandes formaciones políticas.

Si con el artículo 58.2 de la LOREG quedaba abierta la posibilidad a la contratación de propaganda, además de en las emisoras de radio, «en cualquier otro medio de difusión privado», es decir, por ejemplo en canales privados de televisión, en el año 1988 esa puerta queda definitivamente cerrada al promulgarse la Ley Orgánica 2/1988, de 3 de mayo, reguladora de la Publicidad Electoral en emisoras de televisión privada, un año antes de que el Gobierno socialista concediera las tres licencias de televisión privada (dos de acceso gratuito –Antena 3 y Tele 5–  y una de pago –Canal Plus– ). Se trata de una ley con un solo artículo en el que se prohíbe la contratación de espacios para publicidad electoral en las emisoras de televisión privada.

Una ley más hace referencia a la prohibición de contratar espacios de publicidad en televisión. Se trata de la Ley Orgánica 14/1995, de 22 de diciembre, que prohíbe contratar espacios de publicidad electoral en las emisoras de televisión local por ondas terrestres «cualquiera que sea el modo por el que aquéllas se gestionen» (35). El punto segundo del único artículo de esta ley reconoce el derecho a hacer uso de espacios gratuitos de publicidad electoral para aquellos partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones «en las emisoras gestionadas por los Ayuntamientos de aquellas circunscripciones donde presenten candidaturas». Esta prohibición afecta por tanto a las cadenas locales que no son gestionadas por el Ayuntamiento y, según la disposición adicional, también se aplica a los operadores del servicio de telecomunicaciones por cable. Sin embargo, la posibilidad de inserción de publicidad por parte de las televisiones locales municipales queda limitada exclusivamente a las elecciones municipales, no a las autonómicas ni generales. La justificación se encuentra en el preámbulo de la ley: «Sería especialmente complicado aplicar los criterios de proporcionalidad en el reparto de dichos espacios al poder estos ser difundidos por un gran número de emisoras de televisión local». Parece que el legislador ha preferido aplicar el criterio de ‘operatividad’ en la adjudicación de tiempos en vez de otro prioritario, creemos, y que se refiere a la posibilidad (necesidad) de que todos los ciudadanos puedan conocer los programas de los partidos políticos por cualquier medio de difusión, máxime teniendo en cuenta que la televisión constituye el medio preferente de la sociedad española para informarse.

Probablemente este interés del legislador en evitar que los partidos políticos utilicen su dinero como les parezca más oportuno, en impedir que lo empleen en lo que constituye uno de los mayores esfuerzos que deben realizar las fuerzas políticas en campaña y que se centra en la propaganda, pueda resultar una intervención excesiva. Quizá para entender algo mejor, pero no justificar, este empeño legislativo resulte reveladora una sentencia del Tribunal Constitucional. Para el alto tribunal, «la calificación de la televisión como servicio público es constitucionalmente legítima desde el momento en que el legislador la considera necesaria para garantizar –en términos de igualdad y efectividad– determinados derechos fundamentales para la colectividad» (36). Bien es cierto que esta sentencia debe ser interpretada en relación con la información que difunde la televisión, pero consideramos insuficiente esa argumentación cuando se trata de justificar con arreglo a ese criterio la prohibición de contratar publicidad electoral en periodo de campaña.

Para algunos especialistas, esta legislación tan restrictiva no se justifica tanto por la pretensión de velar por que todos los partidos tengan igualdad de oportunidades en el momento de di fundir su propaganda en periodo de campaña, sino que encuentra su motivación en consideraciones de carácter económico. Puesto que en España es el Estado quien proporciona buena parte de la financiación de los partidos, si se permitiera contratar espacios de propaganda en televisiones privadas (puesto que en la pública es gratuito) y la Ley de Financiación de los partidos políticos establece un límite en el gasto en publicidad –el 20% del total del gasto previsto– sería preciso o bien ampliar el límite (a cargo del Estado) –cuestión que probablemente en un periodo de dificultades económicas no sería fácilmente admitido por la sociedad española– o bien eliminar el límite, lo que obligaría a una modificación de la Ley de financiación de los partidos, asunto éste por el que no parecían los políticos sentirse especialmente atraídos. Ello también obligaría a modificar la LOREG ya que se darían más posibilidades a los partidos con más recursos económicos y ello iría en contra de la igualdad de oportunidades. Por otra parte, el Estado había asumido también los costes derivados del ‘mailing’ que hacían los partidos políticos y ello había encarecido considerablemente los gastos originados en el periodo electoral.

Desde hace algunos años se viene debatiendo en el ámbito jurídico la necesidad de modificar la LOREG. Fundamentalmente se esgrimen diferencias de criterio respecto al sistema de representación, de adjudicación de escaños, la financiación de los partidos. De hecho, esta ley no ha permanecido inalterada desde el 85. Así, al principio la campaña electoral tenía una duración de 21 días y quedó reducida, principalmente por cuestiones económicas, a quince (37). Curiosamente, una de las pocas preocupaciones que hemos encontrado referidas a la propaganda la manifiesta el jurista y ex miembro de la Junta Electoral Central, Enrique Arnaldo, que recoge una descripción de la situación que no compartimos y realiza una propuesta de reforma, cuando menos, temeraria: «Han de reducirse los tiempos gratuitos puestos a disposición de las entidades políticas por los medios públicos de comunicación, que generan hastío y desmotivación [sic], más todavía cuando con el pluralismo televisivo se ha multiplicado la actividad informativa ordinaria dedicada a las campañas electorales (…)» (Montabes, 1998:194). Creemos que el autor mezcla los espacios de propaganda (que garantiza la ley) con los de información (más numerosos, al aparecer las cadenas de televisión privadas) y no plantea, por ejemplo, la posibilidad de eliminar la prohibición de contratación de espacios de publicidad electoral, como han hecho, entre otros, el actual secretario del Partido Popular, y ex ministro, Javier Arenas, si bien es cierto que cuando aún el PP no había llegado al Gobierno: «Una prohibición que creo que no tiene el menor sentido» (Huertas, 1994: 79). Consideramos que una propuesta que debería ser estudiada es, por una parte, mantener la posibilidad de incluir de forma gratuita la publicidad electoral en la televisión pública –ya sea de ámbito nacional, regional o local– con el mismo tiempo para todos los partidos (haciendo valer ‘de facto’ la importancia del concepto de ‘igualdad’ en el proceso electoral para difundir ideas) y un reparto equilibrado de los tiempos de emisión para que los partidos que cuentan con amplia mayoría en el Congreso no dispongan siempre de los momentos de más audiencia, y los minoritarios sean postergados a altas horas de la madrugada en las que la audiencia es, evidentemente, muy escasa. Por otra parte, creemos que se debería permitir la contratación de publicidad electoral en las televisiones privadas, en las televisiones locales y en los operadores de cable, permitiendo de esa manera que, aun con todas las limitaciones que establece la ley de financiación, los partidos puedan utilizar sus recursos económicos como consideren oportuno, y si prefieren invertir más en publicidad en televisión que en carteles o vallas, pongamos por caso, lo puedan hacer.

Como hemos visto, la legislación española en materia de propaganda electoral en televisión es sumamente restrictiva. La ley prohíbe terminantemente la posibilidad de poder contratar espacios propagandísticos no solamente en la cadena pública de televisión sino también en las privadas, igual que en la mayor parte de los países europeos (a excepción de Finlandia) amparándose en una pretendida necesidad de velar por la igualdad de oportunidades de todos los partidos y evitar las desigualdades que por causas económicas pudieran producirse entre los partidos, repercutiendo negativamente sobre los electores al verse mermado su derecho a tener igual acceso a todas las candidaturas y a todos los programas. Si se comparan el tipo de financiación, el tipo de cadena (pública y/o privada) utilizada para la difusión, el método de adjudicación de tiempos, el número de spots permitidos y la longitud media de cada uno, el sistema español es idéntico al israelí (Holtz-Bacha y Kaid, 1995:12-17).